工傷事故中，員工如何盡快得到較多的賠償

今天在人院法院網站看到一位法官在2011年7月28日的寫的文章，感覺不錯，但里面也有不少的實際問題沒有論述到。由于一些新法律的頒布，這篇文章的一些觀點已經不適用了。寫出來與廣大的讀者交流以。

工傷事故發(fā)生后，究竟依據工傷保險還是民事侵權賠償救濟，一直是理論界爭論不休的話題?！豆ｋU條例》（以下簡稱《條例》）對工傷保險做了詳盡的規(guī)定，但是未能明確工傷保險與民事損害賠償的關系，只是在第六十條規(guī)定：“用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！钡⑽凑f明在發(fā)生工傷保險和民事侵權競合時的處理辦法。

而最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第十二條規(guī)定：“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持?！边@一規(guī)定看似對工傷保險與民事損害賠償的關系予以了明確，實質上仍忽略了當用人單位按工傷保險賠付工傷者之后，如仍不能彌補工傷者的損失時的處理辦法。因此，在實踐中發(fā)生工傷事故之后，究竟工傷者是依據工傷保險還是民事侵權來保障自己的權益是理論界爭論不休的話題。

一、工傷保險的概念和現存問題

工傷事故是指企業(yè)職工和個人雇工在工作時間、工作場所內，因工作原因所遭受的人身損害，以及罹患職業(yè)病的意外事故。

我國2004年1月1日起施行《工傷保險條例》以來，不但從客觀上緩解了社會、企業(yè)和職工在工傷方面的風險壓力，而且對于加強安全生產，提高全社會工傷風險防范意識也起到了重要作用。眾所周知，工傷保險費應當由中華人民共和國境內的各類企業(yè)，有雇工的個體工商戶為本單位全部職工或雇工繳納工傷保險費，職工個人不繳納，這就是工傷保險與養(yǎng)老保險，醫(yī)療保險等其他社會保險的不同之處。但導致工傷事故發(fā)生的原因有許多，如果不論原因統(tǒng)一地都由工傷保險機構來承擔工傷事故后的責任，這無疑是縱容了某些肇事者，是不公平、不合理的。

另外，我們都知道，從性質上看，工傷保險屬于社會保險范疇，而人身損告賠償是私權中的民法救濟性質，兩者存在根本的不同。但工傷保險的賠付理由是基于工傷事故的發(fā)生或者勞動者罹患職業(yè)病，與勞動保護瑕疵和人身損害有關，正因為此，工傷事故在民法上被評價為民事侵權，這就產生了工傷保險賠償與人身損害賠償的競合問題。對此問題的處理，世界各國有四種模式：第一，免除模式：工傷保險取代人身損害賠償；第二，選擇模式：受害人可以選擇獲得工傷保險待遇或人身損害賠償；第三，兼得模式：受害人可以同時獲得工傷保險待遇和人身損害賠償，但勞動者個人需繳納高額的保險費；第四，補充模式：受害者在獲得一項賠償之后對于工傷保險待遇和人身損害賠償的差額依然可以要求獲得賠償。

各國現通行的做法都承認了在工傷事故中工傷保險賠付之外還存在人身損害賠償責任，根據工傷保險條例的保障工人權益的立法精神和民法的公平原則，筆者認為在我國應采取補充模式較為合理。從楊立新教授工傷保險的定義可以看出，發(fā)生工傷，身體必然受到了損害，這就有了救濟之說?，F筆者從工傷發(fā)生的三種不同責任人來分析工傷救濟中所涉及的工傷保險待遇與人身損害賠償責任的適用問題：雇主的原因導致的工傷事故賠償，第三人原因導致的工傷事故賠償和本人自己的原因導致的工傷事故賠償。

下面我們根據以上分析的工傷發(fā)生的原因不同來分析和證實補充模式的合理之處和具體操作方式。

二、工傷事故的責任人為用人單位的處理辦法

分析用人單位的原因導致的工傷事故的發(fā)生：按照《條例》的規(guī)定，工傷事故的救濟辦法是按照保險的形式進行，這其實是轉嫁工傷風險，將用人單位的責任轉嫁給工傷保險機構。由用人單位向工傷保險經辦機構繳納保險費，職上遭受工傷事故造成人身損害，由保險機構向工傷職工提供勞動保險待遇。因此，在這種情況下由工傷保險經辦機構替用人單位承擔工傷保險待遇的責任是公平合理的。那么職工發(fā)生工傷后，能否選擇民事侵權人身賠償的救濟而非工傷保險呢？再者，如果用人單位未參加工傷保險或者僅依靠工傷保險并不能充分彌補受害職工的損失，我國法律對此還未作明確的規(guī)定。筆者認為，不論用人單位是否參加了工傷保險，保障工人合法權益得到救濟始終都是第一位的，也就是說，如果用人單位參加了工傷保險，發(fā)生工傷事故后，就由工傷保險機構第一時間賠付；如果用人單位未參加，受害職工可以按照《條例》的工傷保險待遇標準要求用人單位支付。在人身損害賠償與工傷保險賠償還存在差額時，工傷者還可依據民事侵權要求用人單位支付未充分彌補損害的人身損害賠償責任。用人單位的賠償總額以不超過人身損害賠償額或工傷保險待遇兩者的最高額為限。理由如下：

第一，我們都知道，工傷保險制度的發(fā)展就是為了保障雇工在受到傷害后，能及時有效地獲得救濟，《條例》的頒布，從工傷的認定、勞動能力的鑒定、工傷保險待遇等各各方面詳細規(guī)定了工傷的賠付標準，使得工傷職工可以盡快地獲得醫(yī)療救治，經濟補償的權利，當工傷保險待遇不能充分滿足工傷者權利時，理所當然地可以請求人身損害賠償來彌補不足。況且，工傷保險的賠償數額是固定的，與職工所受損害并沒有相對應的關系，更不要說獲得精神損害賠償，所以否認工傷者的人身損害賠償請求權對工傷者是不公平的。所以，無論是在用人單位原因引起的工傷事故還是第三人或本人自己引起的工傷事故情況下，工傷保險賠償與人身損害賠償的客觀存在都是值得肯定的。

第二，之所以發(fā)展工傷保險，是為了讓工傷者在受傷后能及時得到救助，盡最快的可能恢復到“正常人”的狀態(tài)；而民事訴訟有一般訴訟共有的特點：訴訟周期長，救濟上不確定，絕大部分情況還需證明雇主有過錯。比起工傷保險的快捷，人身損害賠償雖然數額高卻往往有“遠水救不了近火”的嫌疑。因此，從保障職工利益出發(fā)，應在我國現行規(guī)定的賠償方式上明確，應先請求工傷保險待遇，不足的部分工傷者可用民事侵權救濟來補償。實際上，這種工傷保險優(yōu)先的原則已在《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第52條有所涉及。

第三，在用人單位參加工傷保險和未參加工傷保險兩種情況下都應適用兼得模式。用人單位參加了工傷保險的情況已如上所述；關鍵是未參加工傷保險的用人單位，《條例》第60條已明確規(guī)定應由用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。在此，筆者認為應再明確一下，此時用人單位其實自己充當了保險經辦機構的角色，在工傷發(fā)生后，只要工傷者符合《條例》規(guī)定的工傷認定，用人單位就應及時給予同于工傷保險待遇的賠償，然后工傷者再根據自己的傷害情況自行決定是否起訴用人單位賠償不足彌補損害的差額。有觀點認為，這種不論用人單位是否參加工傷保險，最終都需賠高額的保險金或人身損害賠償，加重了用人單位的責任，實際上是逼迫用人單位逃避參加工傷保險，反而使工傷保險形同虛設。筆者不這么認為。當用人單位嚴防安全生產，加強責任監(jiān)督機制，杜絕自己過錯行為時，用人單位的風險責任也會相應降低，對職工和用人單位都是一種“雙贏”行為。從以人為本的角度看，工傷者獲得全額賠償以平復自己的損失符合人權保障的本質；再者，工傷保險實為一種射幸合同，即投保人用人單位支付保險費用來換取工傷保險經辦機構賠償的機會，付出一定的投人符合公平原則。

三、工傷事故責任在第三人的處理辦法

分析第三人的原因導致工傷事故的發(fā)生。例如：職工在上、下班途中遭遇交通事故。這在民法當中是很明顯的侵權行為，按照責任應當由直接責任人負責的原則，造成勞動者人身損害的行為人是用人單位之外的第三人的，應當由該第三人承擔人身損害賠償責任，用人單位不需承擔，這在人身損害賠償司法解釋第12條第2款的規(guī)定中得到印證：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持?！庇钟捎诠ｋU待遇的社會性和強制性，這就產生了用人單位以外的第三人的人身損害賠償責任與用人單位工傷保險的賠償責任競合。筆者認為，應先承認工傷保險待遇，使工傷者獲得了最基本的生活、醫(yī)療保障之后，再請求第三人的人身損害賠償。但不同于上述用人單位原因導致的工傷事故，此時支付的工傷保險待遇屬墊付性質，在第三人侵權的人身損害賠償訴訟中，支付工傷保險待遇的工傷保險經辦機構或未繳工傷保險費的用人單位都有義務協(xié)助工傷者訴訟以獲得人身損害賠償。訴訟后的獲賠數額在填補了工傷者損失之后，多余部分應返還給墊付工傷保險待遇的機構；即使工傷者不愿提起人身損害賠償訴訟，墊付機構對侵權第三人也應擁有代位追償的權利。此點也不同于上述的工傷事故責任在用人單位的處理辦法。用人單位為轉嫁自己的風險交付保險費，在發(fā)生工傷之后，依法可以要求工傷保險經辦機構支付工傷保險待遇。而當責任是第三人時，工傷保險經辦機構就沒有理由幫助第三人承擔責任，只是為了保護職工權益預先墊付必要的資金，第三人仍需返還。理由如下：

第一，工傷保險實質上是帶有社會福利性質的一種非盈利性的社會保險，從人的生命健康角度出發(fā)，為保護職工而設立。所以工傷保險經辦機構在行使權利義務時，應處處體現以人為本的思想，預先墊付工傷者的損失，并幫助工傷者在民事訴訟中獲賠。對于墊付的用人單位也是一樣，作為義務和懲罰，他們也應扮演工傷保險經辦機構的角色。但我國經濟還不發(fā)達，國家、企業(yè)也有許多困難之處，為減輕社會、企業(yè)負擔，保護其發(fā)展，應允許墊付機構享有對墊付資金的代位追償權，況且這樣可以使工傷保險基金達到資源最大化效用，充分保護每一位職工的權益。

第二，賦予墊付機構代位追償權，對于我們現在依然存留的“政府老大”現象也有改進作用。政府、社會機構由于沒有盈利性質，部門人員往往會處于“事不關己，高高掛起”的狀態(tài)，當工傷者要求工傷機構在民事賠償中提供幫助時也會出現推諉、不認真的現象，使得民事訴訟賠償遙遙無期，賦予墊付機構代位追償權，實質上就成了工傷保險機構為自己的利益在工作，有利于刺激墊付機構充分行使自己的職責，協(xié)助工傷者獲得人身損害賠償，維護我國的司法穩(wěn)定性。

第三，工傷保險待遇是為了保障工人權益而非縱容第三人侵權、幫其承擔責任，侵權人應為自己的過錯負責。為避免工傷者獲得雙重賠償的不當得利，也為了不加重企業(yè)和社會的負擔，墊付機構在訴訟結果之前支付的“工傷保險待遇”始終為墊付性質，在協(xié)助工傷者獲得充分賠償后，墊付機構收回自己墊付的資金是理所當然的。我國現行《條例》對賠償競合并沒有明確規(guī)定，可以仿效《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第28條第（一）款“交通事故賠償以給付了醫(yī)療費、喪葬費、護理費、殘疾用具費、誤工工資的企業(yè)或工傷保險經辦機構先期墊付有關費用的，職工或其親屬獲得交通事故賠償后應予以償還?！?/p>

第四，《保險法》規(guī)定“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或疾病等保險事故的，保險人向被保險人或受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償的權利。但被保險人或受益人仍有權向第三者請求賠償?！边@似乎從表面上看是肯定了兼得模式否定了保險機構的追償權，但究其立法本質，《保險法》的這條規(guī)定也是為尊重人權、保障人的生命健康而設立；而工傷保險不同于上述的商業(yè)保險，它的工傷保險基金來源于社會、政府和單位，非盈利性決定了它的資金沒有商業(yè)保險充分，只有賦予追償權，才能使有限的資金服務更多的社會公民，符合我國的立法本質。

四、工傷事故責任在本人的處理辦法

最后，是由本人原因引起的工傷事故。此時，就要區(qū)分本人是否具有故意或法律規(guī)定的過錯行為。例如：自殘，醉酒導致傷亡的。如果符合法律規(guī)定認定為工傷，工傷職工理應該享受工傷保險待遇，這時，不存在人身損害賠償的訴訟，法律關系較之前兩種情況要簡單明了。實踐中只要嚴格按照《條例》的規(guī)定操作即可。

綜上所述，工傷保險經辦機構所承擔的只是支付給參加工傷保險的用人單位的工傷者工傷待遇和實際追償的不確定性?？傮w而言，這種責任大小與工傷保險機構的社會福利性相符。總之，社會不斷進步，人權不斷發(fā)展并受到重視，人的生命健康是無價的。不論是哪種原因導致工傷事故的發(fā)生，只要被認定為工傷，工傷者都應首先享受到工傷保險待遇。在肯定了人身損害賠償存在的情況下，工傷者享有對工傷保險待遇與人身損害賠償差額的所有權，墊付機構享有對墊付資金的追索權。只有各歸其則，各司其職，才有可能建立一個切實保障職工合法權益的保險制度，緩解社會、企業(yè)和職工在工傷方面的風險壓力。

（作者單位：江蘇省豐縣人民法院）

針作者的問題，筆者提出以下問題：

一、工傷保險待遇如果不能補償員工的損失，員工可以就不能得到補償的損失以侵權為由向用人單位要求賠償。這里最典型的是醫(yī)療費、醫(yī)療器具補助費。1.有些用藥超過醫(yī)療用藥范圍的社保中心是不予報銷的，因此只能要求單位補償。2.醫(yī)療器具補助費，由于各省工傷醫(yī)療器具補助費標準遠低于器具的實際售價，甚至下假肢標準是12000元左右，但是實際的售價是30000元左右，四年換一次，如果一個40歲的員工需要更換假肢。平均壽命80歲的話，需要更換10次每一次自己損失18000元，更換下來員工要損失180000元甚至更多。在本律師代理的類似案件中，要單位補償假肢費的，經過本律師的努力，也得到了法院的支持。

二、對于第三人侵權造成的工傷，員工可以得到雙重賠償，在法律是沒有問題的，在理論界還是實務界都沒有太大的爭議。這里最大的問題是非第三人侵權的工傷，在員工得到社會保險的工傷待遇后，能否以侵權為由再次要求用人單位對其進行賠償。對工傷待遇后能否要求單位賠償爭議是很大的，法律也沒有明確的規(guī)定，但是筆者認為人的生命和健康是無價，如果員工起訴要求精神損害賠償金的一般會得到支持（工傷待遇沒有精神損害賠償），對于再次要求傷殘賠償金或死亡賠償的金，可以根據員工損害的具體情況，雙方過錯大小，本著權利義務平等的原則適當處理。這里面有個問題就是如果工傷事故構成安全生產事故的，員工可以得到工傷待遇賠償后，再次要求單位承擔民事賠償。

三、實際情況中有些單位未為員工交納工傷保險，因此單位對工傷賠償故意刁難，由于工傷賠償程序較長，在理論上員式拿到賠償需要經過確認勞動關系一裁二審、工傷認定行政復議、訴訟二審，勞動能力鑒定二次，工傷待遇賠償一裁二審，十五個程序，可能會需要三四年的時間。哪么這個時候員工是否可以直接以侵權為由要求用人單位對其按人身損害進行賠償哪？對于這種問題各地的法院掌握的標準是有一定的區(qū)別的，工傷員工的目的只有兩個1.盡量多地得到賠償款2.以盡快速度得到賠償款，有沒有一種辦法可以讓員工以盡快速度得到較合適的賠償哪？實踐本律師摸索出了一些經驗和實際操作方法，可以盡快的速度得到到較適合的賠償。